حدیث 8 – ضامن بودن پزشک، تحقیقی کاملا جامع در منابع فریقین (شیعه و سنی)

منبع: (سنن ابن ماجة، ج 2، ص 1148، ح 3466، سنن أبي داوود، ج 4، ص 195، ح 4586، المستدرك على الصحيحين، ج 4، ص 236، ح 7484، سنن الدار قطني، ج 3، ص 195، ح 335 كلّها عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه، كنز العمّال، ج 10، ص 32، )

طبابت در دیدگاه مسلمین 

اولا: یک مسئولیت و تعهد دینی و ضرورت اجتماعی انسانی است که امکان تساهل در آن وجود ندارد و یکی از واجبات کفایی است.

ثانیا: حکمی عقلی است زیرا برای بقای نوع انسان و تخفیف رنجها و بلایا نقش اصلی را دارد.

ثالثا: پزشکی یک رسالت اخلاقی است و نجات دادن یک شخص در دین مبین اسلام، به منزله نجات تمام مردم جامعه است. (من احیاها، فکانما احیاالناس جمیعا) لذا طبیبی که قادر به معالجه باشد و از آن خوداری نماید فاقد اخلاق انسانی است وبه تعبیر حضرت عیسی(ع) با وارد کننده جرح بر مجروح، شریک است. شکی نیست کسی که در امور طبابت دارای دانش و تجربه کافی و لازم نباشد و به یک معنا طبیب نما باشد در صورتی که دست به مدوا بزند به تعبیر روایات و قوانین اسلامی، ضامن است و باید با آن شخص به شدت برخوردقانونی شود.

اما سوال آنجاست، اگرکسی که در امر طبابت دارای دانش، تجربه و مهارت کافیست و در معالجه تمام تلاش و سعی خود را در راه علاج بیمار به خرج داده ولی نهایتا مداوا منجر به فایده ای نشود و به سبب آن مریض دچار خسران شود، در این صورت هم پزشک ضامن هست یا خیر؟

 برای پاسخ به این سؤال ضمان طبیب را از دو منظر فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار می دهیم.

1. ضمان پزشک در فقه اسلام :  

در فقه مذاهب اسلامی چه در فقه شیعی و چه در فقه اهل سنت در مورد ضامن بودن طبیب یا عدم ضمانت او دو نظریه عمده وجود دارد. عده ای قائل به ضامن بودن طبیب هستند و گروهی به عدم ضمان طبیب معتقدند حال باید دید کدام دیدگاه پذیرفته شده است و کدام یک را می‌توان تقویت کرد و کدام نظریه ضعیف است. برای رسیدن به نتیجه، نخست فقه اهل سنت بررسی می‌شود و در ادامه دیدگاه شیعه می‌آید.

الف – ضمان پزشک در فقه اهل سنت :  

فقیهان اهل سنت میان پزشک متخصص و ماهر با پزشک غیر متخصص تفاوت گذارده‌اند و برای هرکدام، حکمی جداگانه پیش بینی کرده‌اند. چنانچه فردی، خویشتن را پزشک معرفی کند و به درمان بیماران بپردازد، بی‌آن‌که چیزی از طبابت بداند، مسئول است و صرف تصدی او به طبابت خطا به شمار می‌رود و ضمان او را به دنبال دارد؛ زیرا از پیامبر روایت شده که فرمود: (مَن تطبّبَ و لم یُعلم منه طب قَبل ذلک فهو ضامن) هرکس پیش از آن‌که سابقه پزشکی داشته باشد، بدان بپردازد، ضامن است. (سنن ابی داود، ج۴، ص۱۹۵، ح۴۵۸۷)

 بنابراین، مسئولیت طبیب جاهل، مسئولیت مطلق است و صرف طبابت کردن ضمان نمی‌آورد؛ چه طبابت او منجر به ورود خسارتی بشود و چه خسارتی به بار نیاورد، زیرا چنین فردی از اشتغال به طبابت ممنوع است و نباید بیماران را مداوا کند و حتی به دلیل حفظ مصالح عمومی، چنین فردی محجور دانسته شده است و حاکم باید از باب  امر به معروف و نهی از منکر از اشتغال این گونه افراد به طبابت جلوگیری کند تا مبادا جان و مال مردم در خطر بیفتد. (الفقه الاسلامی وأدلته، وهبة الزحیلی، ج۵، ص۴۴۹). فقیهان سنی در علت عدم مسئولیت چنین پزشکی با یکدیگر اختلاف دارند.

دیدگاه حنفیان:

حنفیان، مسئولیت پزشک را به دو دلیل ساقط می‌دانند:
اوّل. ضرورت اجتماعی؛ زیرا نیاز بسیاری به کار پزشک وجود دارد و رفع مسئولیت از پزشک، موجب تشویق پزشکان به امر مداوا و درمان خواهد بود. در نتیجه، پزشک بدون ترس و واهمه از مسئولیت به کار مشغول می‌شود و در غیر این صورت، به جامعه زیان سنگینی وارد می‌آید؛
دوم. اذن بیمار یا ولی او؛ بیمار با دادن اذن به پزشک، او را از مسئولیت بری می‌کند. بنابراین، چنانچه پزشکی با رعایت اصول علمی و با پای‌بندی به مقررات، بیماری را مداوا کند و در نتیجه آن، بیمار بمیرد، پزشک مسئول نیست. (الفقه الاسلامی وأدلته، ، ج۵، ص۴۵۰.)

دیدگاه شافعیان:

شافعیان، معتقدند در صورتی که بیمار زیان جبران ناپذیری ببیند، زیان دیده و یا کسان او نمی‌توانند قصاص پزشک را بخواهند و یا از او درخواست دیه کنند، زیرا پزشک با به کار بستن اصول علمی، فنی، رعایت مقررات و با کسب اذن از بیمار، به درمان او پرداخته و قصد اضرار هم نداشته بلکه قصدش، بهبود یافتن بیمار بوده است. بنابراین، در مقابل خطای خود مسئول نیست. (الام، ، ج۱، ص۶۱_۶۲، ).

دیدگاه حنبلیان:

حنبلیان ، هم قائلند به اینکه اگر پزشگ، متخصص و دارای مهارت لازم باشد و مرتکب خطایی شود که منجر به تلف با نقص عضو بیمار گردد، مسئول نیست؛ زیرا فعل مباحی را انجام داده که به تلف و نقص عضو انجامیده است و همان گونه که اگر خود محکوم بر اثر اجرای حد بمیرد، ضارب یا مأمور اجرای حکم ضامن نیست، در این جا نیز پزشک ضامن و مسئول به شمار نمی‌آید. (الفروع، ج۴، ص۳۳۷.) سرانجام، مالکیان بر آن‌اند که : به دلیل وجود اذن شرع و اذن بیمار، پزشک مسئول به شمار نمی‌آید؛ زیرا اذن شرع موجب اباحه و مشروعیت اشتغال به حرفه پزشکی است و اذن بیمار به پزشک نیز سبب می‌شود تا پزشک بتواند به معالجه بیمار بپردازد و برای مداوای او تلاش کند. بنابراین، پزشک با داشتن این دو شرط و رعایت اصول فنی، مسئولیتی دیگر نخواهد داشت. (الطب النبوی ص۱۱۹_۱۲۰)

شرایط عدم مسئولیت پزشک نزد اهل سنت :

بدین ترتیب، به نظر می‌رسد که در میان اهل سنت ، عدم مسئولیت پزشک منوط به حصول شرایط زیر است:

۱. پزشک، متخصص و ماهر باشد؛ یعنی اگر پزشک، تخصص لازم را نداشته باشد و یا فردی ناآگاه و جاهل به امور پزشکی به مداوای بیماران بپردازد، ضامن است و البته، پزشک متخصص هم در معالجه خود، باید علاوه بر داشتن حسن نیت و قصد درمان، اصول و مقررات فنی و اخلاقی حرفه خود را رعایت کند. (کشاف القناع، ج۴، ص۳۴_۳۵،)

۲. اذن شرع ؛ چنانچه پزشک متخصصی به کار غیر مشروع بپردازد، مسئول است. برای نمونه:اگر مادری برای سقط جنین خود به نزد پزشک برود و پزشک نیز جنین را سقط کند، مسئول به شمار می‌آید. به همین دلیل، گفته شده است: «اذن شرع و ضمان با هم جمع نمی‌شوند.». (شرح المجلة، ، ج اول، ماده۹۱، ص۵۹_۶۰،)

۳. اذن بیمار و یا اولیای بیمار؛ دخالت پزشک در کار درمان بدون اذن بیمار، مگر در موارد استثنایی، مسئولیت او را به دنبال دارد؛ زیرا در این صورت، عمل

پزشک از چارچوب اباحه و مشروعیت، خارج شده، تعدی تلقی می‌شود. (الاحکام الشرعیة للاعمال الطبیة،ص۴۸_۵۰،).

اختلاف اهل سنت در قراردادی یا غیر قراردادی بودن :

با این همه، فقیهان اهل سنت نیز در این‌که مسئولیت پزشک قراردادی است یا غیر قراردادی، با یکدیگر اختلاف نظر دارند؛ گروهی معتقدند:مسئولیت پزشک قهری است، زیرا اطلاق قاعده فقهی (ضمان الآدمی بالجنایة لا بالعقد) بر آن دلالت دارد و مفاد این قاعده چنین است:پزشک در قبال زیان‌هایی که به نفس و یا به عضوی از اعضای بدن انسان وارد می‌آورد، ضامن نیست، مگر آن‌که زیان دیده، خطای او را ثابت کند و این به معنای غیر قراردادی بودن مسئولیت پزشک است؛ زیرا در ضمان قراردادی صرف عدم حصول نتیجه مطلوب تقصیر متعهد را نشان می‌دهد و زیان دیده برای جبران خسارت خود، نیازی به اثبات تقصیر متعهد نمی‌بیند؛ درست به عکس مسئولیت قراردادی.

از سوی دیگر، گروهی معتقدند که مسئولیت پزشک قراردادی است و این به ذهن مأنوس‌تر می‌نماید؛ زیرا زیان دیده باید اثبات کند که میان او و پزشک رابطه قراردادی وجود داشته است و پزشک هم این رابطه را نادیده انگاشته، خلاف آن عمل کرده است. داستانی در مجمع الضمانات این دیدگاه را تأیید می‌کند:(فردی، حجّامی را اجیر کرد تا دندان او را بکشد. او هم دندان را کند، ولی صاحب دندان گفت:من نمی‌خواستم که این دندان را بکنی. در این صورت، قول صاحب دندان مسموع است و حجام ضامن است.)

این داستان بیان می‌کند که حجام مطابق قرارداد و در چارچوب آن اقدام کرده و به علت نقض آن قرارداد، مسئول شناخته شده است؛ زیرا به جای دندان فاسد و پوسیده که موضوع قرارداد بوده، دندان سالم را کنده است. (ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی، ص۴۳۶). به نظر می‌رسد: این دیدگاه، پیروان بیشتری دارد و مسئولیت پزشک در فقه اهل سنت از بُعد قراردادی بررسی شده است. البته این قرارداد را گاه (اجاره) نامیده‌اند و گاه برخی از طریق (جعاله) به تصحیح قرارداد پزشک با بیمار پرداخته‌اند. (مجموعة الفتاوی، ، ج۲۰، ص۲۷۶،).

حال اگر مسئولیت پزشک قراردادی دانسته شود، باید دید که تعهدات پزشک چه ماهیتی دارد؛ به دیگر سخن، آیا پزشک متعهد می‌شود که بیمار را مانند وضعیت پیشین خود سالم و تندرست تحویل خانواده دهد و در واقع، تعهد پزشک تعهد به نتیجه است و یا این‌که پزشک متعهد می‌شود که تلاش و مراقبت خود را به کار گیرد تا بیمار، بهبودی خود را بازیابد؟

به نظر می‌رسد که در فقه اسلامی همانند حقوق غربی، (تعهد به وسیله) و (تعهد به نتیجه) چندان مشخص و روشن، تفکیک نشده است، ولی این بدان معنی نیست که اصلاً وجود ندارد؛ (مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، ، الجزء السادس، ص۱۴۹،). زیرا نشانه‌هایی وجود دارد که فقیهان به این موضوع پرداخته‌اند و می‌توان گفت که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است و پزشک نمی‌تواند متعهد شود که بیمار را‌ به‌طور کامل درمان کند و شفا دهد؛ زیرا شفای بیمار برای پزشک مقدور نیست که گاه خداوند بیمار را به دست پزشک شفا می‌دهد و گاهی هم شفا نمیدهد. بنابراین، نمی‌توان پذیرفت که تعهد پزشک در درمان بیمار، تعهد به نتیجه است. (همان)

در ماجرایی کهن یکی از فقیهان به نام حلوانی، تعهد پزشک را از نوع تعهد به وسیله دانسته است: دخترکی از بام می‌افتد و سرش متورم می‌شود. بسیاری از جراحان می‌گویند اگر سر دخترک را جراحی کنیم و بشکافیم می‌میرد، ولی یکی از جراحان می‌گوید اگر امروز جراحی نشود می‌میرد و من هم سر او را جراحی می‌کنم و سلامتی‌اش را بدو باز می‌گردانم. با این همه، کودک پس از یک یا دو روز درمی‌گذرد…) چون از حلوانی می‌پرسند که اگر پزشک بگوید:چنانچه بیمار بمیرد من ضامنم و سلامتی بیمار را تضمین کند آیا این تضمین صحیح است، حلوانی در پاسخ می‌گوید: پزشک نمی‌تواند ضمانت کند و ضامن هم نیست. چرا که او متعهد است بیمار را درمان کند، نه این‌که درمان بیمار موفقیت‌ آمیز هم باشد. بنابراین، تعهّد پزشک در درمان بیمار، تعهد به وسیله است و پزشک تنها تعهد می‌کند که تمام تلاش و کوشش خود را به کار گیرد تا بیمار سلامتی خود را بازیابد، وگرنه مرگ و زندگی همگان به دست خداوند است و پزشک نمی‌تواند تضمین کند که بیمار حتماً از مرگ می‌رهد و سلامتی خود را باز می‌یابد. ( التشریع الجنایی للاسلام مقارناً بالقانون الوضعی، ج۱، ص۵۲۲.).

ب – ضمان پزشک در فقه شیعه :

فقیهان شیعی برخلاف سنیان، چندان به نوع مسئولیت پزشک نپرداخته‌اند و تنها برخی از نام داران اشاره‌ای به مسئولیت پزشک کرده‌اند؛ نجفی در کتاب جواهر الکلام به ظاهر از قراردادی بودن مسئولیت پزشک سخن گفته است و نوع قرارداد پزشک و بیمار را قرارداد (اجاره) می‌نامد. (جواهر الکلام، ج۴۲، ص۴۷،)

با این همه، در همه کتاب‌های فقهی هم در کتاب (اجاره) و هم در کتاب (دیات) مسئولیت پزشک بررسی شده و اختلاف‌هایی را برانگیخته که در ادامه خواهد آمد.

فقیهان شیعی به مانند اهل سنت معتقدند که آگاهی به دانش پزشکی و تخصص و مهارت یافتن در آن، شرط تصدی و اشتغال بدان است و چنانچه فردی خویشتن را پزشک معرفی کند، بی آن‌که از پزشکی چیزی بداند، صرف تصدی او به پزشکی موجب مسئولیت می‌شود و ضمان می‌آورد؛ زیرا پزشک نه تنها با جان و مال مردم سروکار دارد که با آبروی آنان هم درگیر است و پزشک جاهل علاوه بر این‌که از درد و رنج بیمار نخواهد کاست، بر آن هم خواهد افزود و با جهل خود، جان انسان‌های بی‌گناه را به مخاطره خواهد انداخت و در حدیثی از امیرمؤمنان روایت شده که فرموده‌اند:بر امام واجب است که علمای فاسق و پزشکان جاهل را زندانی کند. ( وسائل‌ الشیعه، ج۱۸، ص۲۲۱ ).

بی گمان، زندگی بشر با درد، رنج و بیماری آمیخته است و بشر خاکی تا هنگامی که در این دنیا به سر می‌برد، باید با دردها و رنج های بسیاری بستیزد و زیان‌ها را از خود دور سازد. چرا که زیان رساندن به خود و خویشتن را به هلاکت انداختن،کاری است ناروا . (بقره ، آیه۱۹۵)

از سوی دیگر، بشر تا هنگامی که در این سرای خاکی می‌زید، ناچار باید دردها و بیماری‌های آن را هم به جان بخرد و در عین حال، در رفع آن چاره اندیشد و بکوشد؛ زیرا باز به او فرمان داده شده که به هنگام درد، خویشتن را درمان کند و با رجوع به کارشناسان فن، درد را برطرف سازد. ( الشفا فی الطب، ص۱۶۳،)

اقوال در ضمان پزشک متخصص :

حال اگر کارشناس و متخصص فن (پزشک متخصص)، تمام تلاش و کوشش خود را در راه درمان بیمار به کار گیرد و با حسن نیت به درمان و مداوای بیمار بپردازد، ولی بیمار به جای بهبودی جان ببازد و یا درمان منجر به نقص عضو او شود، آیا پزشک متخصص که تمام توان خویش را برای بهبودی بیمار به کار بسته است، مسئول به شمار می‌آید؟ فقیهان شیعی، در پاسخ به این پرسش بر دو گروه شده اند:گروهی با مسئول دانستن پزشک متخصص، انتقاد دیگران را برانگیخته‌اند و منتقدان نیز تلاش کرده‌اند تا ضمن پاسخ گویی به انتقاد دیدگاه مقابل، ادله آنان را هم نقد کرده، از شدت حکم اندکی بکاهند. و گروهی دیگر که در رأس آنان، فقیهی چون (ابن‌ادریس حلی) قرار دارد، معتقدند: در صورتی که پزشک پس از طی دوره‌های آموزشی و کسب گواهی نامه تخصصی با اجازه مقامات رسمی به شغل پزشکی بپردازد و با رعایت اصول و مقررات فنی و اخلاقی، بیماران خود را درمان کند، ولی بیمار بر اثر معالجه پزشک، صدمه‌ای ببیند، پزشک مسئول خسارت نیست؛ زیرا:

1) اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئولیت است؛ چرا که درباره پزشکی که مهارت دارد و اصول علمی را در معالجه بیمار رعایت می‌کند، شک پدید می‌آید که آیا او ضامن و مسئول به شمار می‌آید، یا نه. در این صورت، اصل برائت ، حکم به عدم مسئولیت می‌دهد. (کتاب السرائر، ، ج۳، ص۳۷۳،)

۲) اذن شرع ؛ شارع به درمان اذن داده است و کار مباح شرعی و مجاز ضمان آور نخواهد بود. در واقع، ضمان و مسئولیت با جواز و اباحه شرعی جمع نمی‌شود. (تحریر المجله، ج۲، ص۲۱۹_۲۲۱، ۱۳۶۰ه ق.)

۳ ) اذن بیمار یا ولی بیمار به درمان؛ در صورتی که پزشک با کسب اذن از بیمار و یا از بستگان و اولیای او به درمان بپردازد و از این رهگذر، بیمار بمیرد و یا متحمل زیان سنگینی شود، پزشک مسئول نیست؛ چرا که او با اذن خود بیمار، به درمان اقدام کرده است. ( بحوث فی الفقه، ص۲۸۴_۲۸۵، ۱۴۰۹.)

و همان گونه که گفته شده است: (اذن در شیء، مستلزم اذن در لوازم آن هم هست) و در عرف هم منظور از کسب اذن از بیمار این است که چنانچه بیمار صدمه‌ای ببیند، پزشک مسئول تلقی نمی‌شود و عرف از کسب اذن چیزی جز این نمی‌فهمد. ( الفقه، ، کتاب الدیات، ج۷۶، ص۹۰،)

 اما مشهور بر آن‌اند که پزشک متخصص و ماهر، چنانچه مرتکب هیچ تقصیری نشود و اصول علمی و فنی حرفه خود را هم رعایت کند، ولی بر اثر معالجه، بیمار متحمل خسارتی شود، پزشک مسئول است؛ زیرا:

۱. روایاتی وجود دارد که پزشک را مسئول رفتار متعارف خود دانسته است؛ امام صادق از امام علی(ع) روایت کرده‌اند که فرمود: هرکس که به پزشکی یا دامپزشکی می‌پردازد، باید پیش از درمان، از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت جوید وگرنه ضامن است. (وسایل الشیعه، ، ج۱۹، ص۲۶۰، ). بنابراین، مسئولیت پزشک مطلق است و او همواره مسئول فعل خود به شمار می‌رود تنها راه رهایی از این مسئولیت، اخذ برائت است.

۲.  قواعد فقهی هم دلالت بر آن دارد که پزشک مسئول است؛ زیرا مطابق قاعده اتلاف ، هرکس مال دیگری را تلف کند، مسئول جبران آن به شمار می‌آید و در صورتی که بیمار بر اثر درمان، متحمل زیانی گردد و یا تلف شود، تلف مستند به فعل پزشک خواهد بود و چون او مباشر تلف است، خودش هم باید زیان وارد به بیمار را جبران کند. از سوی دیگر، قاعده (لایبطل دم امرء مسلم؛ خون هیچ مسلمانی نباید هدر رود.) هم مستلزم مسئول دانستن پزشک است؛ زیرا عدم مسئولیت پزشک، هدر رفتن خون مسلمان را که در شرع ناروا دانسته شده، به دنبال دارد و سرانجام، لاضرر حکم می‌کند که زیان وارد به بیمار جبران نشده باقی نماند و پزشک باید این زیان را جبران کند. (جواهر الکلام، ج۴۲، ص۴۵.)

۳. برخی از فقیهان نیز به اجماع تمسک جسته‌اند و معتقدند: در این مسئله اجماع فقیهان بر آن است که پزشک مسئول تلقی می‌شود؛ ابن‌زهره در غنیه ومحقق حلی درنکت النهایة، به این راه رفته‌اند. (مفتاح الکرامة، ج۷، ص۲۶۵.)

۴) اصل برائت در جایی جاری می‌گردد که دلیل اجتهادی بر اشتغال ذمه وجود نداشته باشد، حال آن‌که در این مورد دلیل وجود داردوادله باب ضمان، پزشک متخصص را دربرمی گیرد. بنابراین، نوبت به اصل برائت نمی‌رسد. (النهایة ونکتها علامه حلی، ج۳، ص۴۲۲،)

۵) اذن به درمان، اذن به اتلاف نیست. به عبارت دیگر، بیمار به مداوای خود اذن می‌دهد و نه به اتلاف، و عرف نیز هیچ ملازمه‌ای میان اذن به درمان و اتلاف درنمی‌یابد و حتی اذن به خودی خود، هیچ گاه مسقط ضمان نیست؛ زیرا ماهیت اذن، رخصت در تصرف است؛ اعم از این‌که به نحو ضمان باشد و یا به نحو عدم ضمان و با جست وجو و تتبع در مصادیق، می‌توان مواردی یافت که با وجود اذن ، ضمان هم محقق شده است؛ مانند: مقبوض بالسوم، (العناوین، ج۲، ص۵۱۳ ،  ۱۴۱۸. )

۶) هیچ منافاتی میان قانونی بودن یک فعل و مسئولیت آور بودن آن وجود ندارد؛ زیرا معلم به لحاظ قانونی می‌تواند شاگرد خود را تنبیه و تأدیب کند و این کار با آن‌که مشروع است، ضمان نیز می‌آورد. (مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، ج۱۵، ص۳۲۷ )

بنابراین پزشک مسئول رفتار عادی خود بوده، چون به هنگام درمان، قصد فعل را دارد، ولی تحقق نتیجه (مرگ بیمار) را نمی‌خواهد و نسبت به نتیجه، قاصد به شمار نمی‌آید. پس باید دیه بپردازد و در واقع مرتکب قتل شبه عمد تلقی می‌شود.

نقد و ارزیابی ادله مشهور:

نقد اول : روایت (مَن تطبب…)، روایتی است که هم به دلیل دلالت و هم سند مورد انتقاد قرار گرفته است؛ زیرا از سویی در سلسله سند این روایت، دو راوی قرار دارند که هیچ‌کدام موثق نیستند؛ سکونی، راوی سنی مذهب بوده و از عامه روایت کرده و نوفلی شیعی که در اواخر عمر خود به غلوّ گراییده است. بنابراین، شاید فقیهان در صدور حکم به این روایت توجه نکرده‌اند و مطابق اصل فتوی داده‌اند. (مسالک الافهام، ج۱۵، ص۳۲۸ ۳۲۹.)

از سوی دیگر، روایت ناظر به پزشک غیر ماهر است؛ زیرا نویسنده دعائم الاسلام و مستدرک الوسایل در ادامه حدیث عبارت: (یعنی اذا لم یکن ماهراً) و (اذا لم یکن ماهراً) را هم آورده اند، بدین ترتیب، با پذیرش این قید روایت ناظر به پزشک متخصص نیست و پزشک غیر متخصص را دربرمی گیرد. (مستدرک الوسائل، ج۱۸، ص۳۲۵،)

همچنین بر فرض که بپذیریم ظاهر روایت، ضعف سندی و حتی دلالی روایت را جبران می‌کند، باید گفت:روایت ناظر به اخذ برائت کلی و عام است. بدین معنی که اگر در حین درمان بیمار، خسارتی به بار آید و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشک مسئول به شمار نیاید. بنابراین، پزشک برای رفع مسئولیت احتمالی خود برائت می‌جوید و روایت می‌خواهد مشروعیت آن را در ضمن قرارداد درمان بیان کند؛ زیرا شرط عدم مسئولیت و یا کاهش مسئولیت در همه قراردادهای مالی، مشروع است و همگان آن را پذیرفته‌اند و تنها در جایی که مانند قرارداد معالجه، پای جان و حفظ حیات به میان می‌آید، احتیاط‌ها بیش‌تر می‌گردد و ممکن است به نظر آید که درج شرط عدم مسئولیت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراین، شارع خواسته که بر مشروعیت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد. (الفقه، کتاب الدیات، ج۹۰، ص۸۰_۸۱ . ) و روایت ، تنها مشروعیت شرط برائت را گونه ای از شرط عدم مسئولیت در قرارداد بیان می‌کند. (مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۳۰.)

نقد دوم : روایت امام علی(ع) که ختّان را ضامن دانسته‌اند نیز به گونه ای ناظر به پزشک مقصر است؛ چرا که کدامین پزشک متخصص به جای بریدن قفله، حشفه پسر بچه را می‌برد در حالی که این دو با یکدیگر متفاوت‌اند و قفله باید بریده شود؟ (کتاب السرائر، ج۳، ص۳۷۳).

 نقد سوم : مطلقات ادله ضمان مانند: (من قتل نفساً بغیر نفس). (مائده، آیه۳۲)  و دیگر روایت‌هایی که در باب دیات آمده است، پزشک متخصص و ماهر را دربرنمی گیرد و از آن منصرف است؛ زیرا رجوع بیمار به پزشک برای درمان، واجب بوده و معالجه مستحب یا واجب که مطلوب شارع است، چگونه می‌تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگیرد. توضیح این‌که زیان رساندن به خود و به هلاکت انداختن خود نفی شده است و هیچ فردی؛ چه بیمار و چه غیر آن، نمی تواند خود را به دست خویشتن به هلاکت اندازد و باید برای معالجه به کارشناسی رجوع کند تا درد را از خود بزداید. بنابراین، چگونه رجوع به پزشک واجب و یا حتی مستحب باشد، در حالی که ضمان آورنیز به شمار آید؟ پس اگر معلوم شود که نصی بر ضمان پزشک وجود ندارد، جریان اصل برائت به قوت خود باقی است و می‌توان بدان استناد کرد. (الفقه، کتاب الدیات، ص۷۴_۷۶. مفتاح الکرامة، ج۱۰، ص۲۷۰.)

نقد چهارم : تلف منتسب به فعل پزشک نیست؛ چرا که پزشک مطابق تجربه‌ها و معلومات معمول زمان خود به مداوای بیمار اقدام می‌کند و لازم نیست که فراتر از آن چیزی بداند و این مهم از سوی برخی از فقیهان پذیرفته شده است و امروزه می‌بینیم که بسیاری از درمان‌های گذشته جای خود را به شیوه‌های درمانی جدید داده و زیان بار بودن آن هم به اثبات رسیده است. پس در واقع، هر روز بر داده‌ها و یافته‌های بشر افزوده می‌گردد و در فرض مورد بحث نیز تلف و نقص عضو شدن بیمار منتسب به نقص دانش پزشکی است، نه آن‌که منتسب به فعل پزشک باشد؛ زیرا او همه تلاش خود را به کار گرفته تا بیمار تندرستی خود را بازیابد و مطابق اصول و مقررات فنی حرفه خود عمل کرده، ولی بیمار جان باخته است. بنابراین، تلف منتسب به سببی اقوی از مباشر به شمار می‌آید. (جواهر الکلام، ج۴۳، ص۵۰.)

 نقد پنجم : اذن در معالجه، همانند اذن در سایر معاملات و قراردادهاست و هیچ تفاوتی میان قرارداد معالجه و سایر قراردادها وجود ندارد. بنابراین، نمی‌توان گفت که اذن در معالجه، اذن به اتلاف نیست؛ زیرا:

اوّل آن‌که اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالک و فرد در حکم مالک به تصرف و اثبات ید بر مال. (العناوین، ج2، ص۵۰۶ )و در این صورت که بیمار خود به پزشک رجوع می‌کند و اذن به معالجه می‌دهد و حتی از او هم خواهش می‌کند که درمان بیماری‌اش را برعهده گیرد و مبلغی به پزشک می‌پردازد، چگونه می‌توان پذیرفت که پزشک ضامن باشد؟ مگر نه این است که در معاملات و سایر قراردادها، اجیر امین به شمار می‌آید و(ما علی الامین اِلاّ الیمین) چرا پزشک که به خواهش بیمار، درمان او را برعهده گرفته، ضامن دانسته شود؟ (تحریر المجله، ج۲، ص۲۱۹_۲۲۰.)

دوم آن‌که ضمان برای احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردی با رضایت خود ضمان را بردارد، در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراین، حکم به ضمان دلیلی ندارد. در این فرض هم بیمار که خواسته است پزشک درمان او را برعهده گیرد و اذن می‌دهد، ضمان را برمی‌دارد.(العناوین،ج2، ص۵۱۴. )

سوم آن‌که درست است که بیمار اذن به درمان می‌دهد و نه اذن به اتلاف، ولی این اذن، ناظر به درمان و علاج واقعی است؛ یعنی جایی که بیمار از پزشک می‌خواهد او را واقعاً معالجه کند، حال آن‌که چنین چیزی (تکلیف بما لایطاق) است و همان گونه که گفته شد:پزشک متعهد است که به صورت متعارف، بیمار را درمان کند و این چنین معالجه‌ای، تلف را هم به دنبال دارد. بنابراین، اذن به درمان که اتلافی در پی نداشته باشد، ناظر به درمان واقعی است. (مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۲۹. )

و اگر نپذیریم که موضوع ضمان، مداوای واقعی به شمار می‌آید بلکه مداوای ظاهری و متعارف است، باب طبابت و درمان بیماری‌ها بسته خواهد شد. (دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلام، ج۲، ص۱۵۴_۱۵۵.)

نقد ششم : شارع، پزشک را مکلف کرده است که با درمان و مداوای بیماران، جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب کفایی به شمار می‌آید، گاه واجب عینی می‌گردد. اگر طبابت و درمان بیماران کار مباح و روایی است، دیگر ضمان آور نخواهد بود، به ویژه آن‌که در کار طبابت بسیاری بر اثر درمان می‌میرند و البته، دلیلی بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراین، جواز شرعی با ضمان‌آور بودن آن منافات دارد؛ زیرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه که خطای قاضیان و فقیهان ضمانی به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نیست، طبیبان هم باید ضامن عمل خود نباشند و زیان متضرر باید از بیت المال جبران شود. (همان)

نقد هفتم : در جایی که معلمی، شاگرد خود را تأدیب کند و شاگرد بمیرد و یا دچار نقص عضو شود، فقیهان به ضمان معلم یا مؤدب حکم داده‌اند، در حالی که او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتیجه. بنابراین، در فرضی که فرد قصد فعل دارد، ولی قصد تحقق نتیجه را ندارد، به طریق اولی ضامن است. در پاسخ به این استدلال باید گفت:تأدیب شاگرد فقط برای مصلحت طفل صورت می‌گیرد و کار معلم پسندیده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراین، چنین فردی به قصد احسان، شاگرد را تأدیب می‌کند و مطابق قاعده (ما علی المحسنین من سبیل) او هم ضامن نیست و حتی اگر تأدیب، منجر به تلف شود. (الفقه، کتاب الدیات، ص۷۶.). در نتیجه، این مسئله هم اختلافی است و نمی‌توان بدان استناد کرد.

نقد هشتم : اجماعی که از سوی مشهور اقامه شده، تنها توسط ابن‌ زهره و محقق حلی نقل شده است و در میان فقیهان طرف دار بسیاری ندارد؛ زیرا به نظر می‌رسد که این اجماع مدرکی است و فقیهان در اجماع خود به دلیلی روایی و یا اصلی نظر داشته‌اند و چنین اجماعی به اثبات نرسیده است. (همان)

نقد نهم : دلیلی وجود دارد که هر فردی برای انجام کاری اجیر شود و بخواهد که چیزی را اصلاح کند، ولی آن را خراب کند و به اصطلاح افساد کند، ضامن است و در صحیحه حلبی این قاعده کلی از امام صادق (ع) نقل شده که فرموده‌اند:(کل عاملٍ اعطیتَه اجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن). (وسایل الشیعة، باب۲۹ ، ح۱۹.) این قاعده، قاعده‌ای کلی است که دلالت بر ضمان مطلق دارد و صحیحه ابوصباح هم حاوی چنین قاعده‌ای است و مطابق این گونه روایات که با قاعده اتلاف سازگارند، پزشکی که اجیر می‌شود، در همه حال ضامن است؛ اعم از این‌که تقصیری مرتکب شود یا تقصیری مرتکب نشود. (وسایل الشیعة، باب۲۹ ، ح۱۳.)

چند نکته در این باره می‌توان گفت:
نخست آن‌که این گونه روایات ناظر به پزشکی است که در مقابل دریافت اجرت ، دست به کار می‌شود و بیمار را درمان می‌کند و مطابق مفهوم این روایات، چنانچه پزشکی تبرعاً به کار درمان بیماران بپردازد، ضامن زیان و خسارت نخواهد بود؛ چرا که چنین پزشکی، محسن است و محسن هم ضامن نیست. (مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۰، ص۷۳)

دوم آن‌که همان گونه که برخی از فقیهان به درستی دریافته‌اند، قول به ضمان در صورتی است که فرد با قصور و کوتاهی کردن، موجب افساد شود وگرنه در جایی که پزشکی بدون هیچ گونه کوتاهی و بی مبالاتی، بیماری را درمان می‌کند و بر اثر درمان، بیمار جان می‌سپارد، پزشک ضامن نیست. از این روست که فقیهان معتقدند: در موردی که فرد چهارپایی را برای حمل کالای خود اجاره کند و چهارپا پایش بلغزد و کالا از بین برود یا معیوب شود، صاحب چهارپا ضامن نیست، ولی در صورتی که صاحب چهارپا با تازیانه زدن بر پشت حیوان، موجبات لغزیدن حیوان را فراهم آورد، ضامن است و باید تاوان بدهد. ( تحریر المجلة، ج۲، ص۲۲۱.)

بدین ترتیب، در این فرض هم باید بر آن بود که اگر پزشک با بی مبالاتی خود زمینه خسارت را فراهم آورد، خود ضامن است.

نتیجه گیری :

۱. حاصل آن‌که به نظر می‌رسد قول به عدم ضمان پزشک منطقی‌تر می‌نماید و دلیلی برای ضمان به نظر نمی‌رسد و معتقد شدن به مسئولیت مطلق و پذیرش اصل ضمان مطلق که مشهور بر آن اند، انتقادپذیر می‌نماید. بدین ترتیب، می‌توان پذیرفت که مسئولیت پزشک در فقه شیعه نیز قراردادی است و پزشک براساس قرارداد صحیحی که میان او و بیمار شکل گرفته است، به درمان بیمار می‌پردازد و متعهد می‌شود که همه تلاش و کوشش خود را به کار گیرد تا بیمار تندرستی خود را بازیابد و چنانچه مرتکب تقصیری شود، زیان دیده باید با اثبات خطای پزشک جبران خسارت خود را بخواهد. (مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۲۸ )

۲. البته می‌توان میان دو نظریه مشهور و غیر مشهور هم به گونه‌ای سازگاری پدید آورد؛ بدین گونه که دیدگاه مشهور که پزشک را ضامن می‌داند، به صورتی حمل شود که پزشک مأذون نیست و دیدگاه غیر مشهور، ناظر به صورتی است که پزشک مأذون به شمار آید و چنین پزشکی ضامن نیست. (مفتاح الکرامة، ج۱۰، ص۲۷۰.)

با این همه باید گفت که به درستی معلوم نیست که فایده اذن چیست و آیا اساساً مشهور به این نکته توجه داشته‌اند یا نه و از بررسی دیدگاه‌های فقیهان برمی‌آید که اذن در گفته‌های آنان جایگاه مبهمی دارد ؛ زیرا برخی از آنان، صرف اذن را برای عدم ضمان بسنده دیده‌اند، (المهذب البارع، ج۵، ص۲۶۰،) ولی برخی دیگر، علاوه بر اذن، اخذ برائت را هم لازم دانسته‌اند. (مفتاح الکرامة، ج۱۰، ص۲۷۲. ) بنابراین، جایگاه این بحث به درستی روشن نیست و به نظر می‌رسد که این ابهام بر دیدگاه آنان هم تأثیر گذاردن است. (نکت النهایة، ج۳، ص۳۲۱.)

دلایل و مستندات قائلین به ضمان و عدم ضمان طبیب :

الف – نظر مشهور( قائلین به ضمان طبیب) :

پيامبر خدا صلى الله عليه و آله: هر كس در حالى كه به طبابت شناخته شده نيست، عهده‏ دار آن گردد و موجب فوت كسى يا صدمه‏اى كمتر از آن شود، ضامن است. (سنن الدارقطني، ج 3، ص 196، ح 336، السنن الكبرى، ج 8، ص 242، ح 16530)

امام باقر عليه السلام: على عليه السلام، ختنه‏ گرى را كه سرِ آلت پسركى را بُريده بود، ضامن دانست. (تهذيب الأحكام، ج 10، ص 234، ح 928 ، الجعفريّات، ص 120 ، عوالي اللآلي، ج 3، ص 617، ح 26 ، دعائم الإسلام، ج 2، ص 417، ح 1456.)

دعائم الإسلام: [امام على عليه السلام‏] زنى ختنه ‏گر را كه دخترى را ختنه كرده و او در نتيجه آن، خونريزى كرده و مُرده بود، ضامن دانست و به او فرمود: «واى بر تو! چرا هيچ اندكى از آن [عضو] باقى نگذاردى؟». سپس به ضامن بودن او نسبت به ديه حكم كرد و اين ديه را بر عاقله‏ ختنه كننده دانست. (دعائم الإسلام، ج 2، ص 417، ح 1456، الجعفريّات، ص 120.) امام صادق عليه السلام: هر كارگر [و صاحب حرفه‏اى‏] كه به وى براى اين كه كارى را درست كند، مزدى دهيد، امّا آن را خراب كند، ضامن است. (كتاب من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 253، ح 3917.)

ب – ادله نظریه مخالف مشهور (عدم قائلین به ضمان):

المصنّف‏ به نقل از ضحّاك بن مُزاحم: على عليه السلام براى مردم سخن گفت و در سخنان خويش فرمود: «اى جماعت پزشكان، دام‏پزشكان و كسانى كه به كار پزشكى دست مى‏يازيد! هر كدام از شما كه انسانى يا حيوانى را معالجه مى‏كند، بايد براى خويش، برائت بگيرد؛ چرا كه هر كس در حالى كه براى خويش برائت نگرفته، به معالجه چيزى بپردازد و آن چيز هلاك شود، ضامن خواهد بود». ( المصنّف لعبد الرزّاق، ج 9، ص 471، ح 18047، كنز العمّال، ج 15، ص 85، ح 40203)

امام على عليه السلام: هر كس به كار طبابت انسان يا حيوان دست مى‏يازد، بايد از ولىّ آن [انسان يا حيوان‏] براى خويش، كسبِ برائت كند، وگرنه ضامنِ آن است. (الكافي، ج 7، ص 364، ح 1، التهذيب، ج 10، ص 234، ح 925 )

الكافى‏ به نقل از اسماعيل بن حسن كه پيشه طبابت داشت: به امام صادق عليه السلام گفتم: من مردى از عرب هستم و به طبابت، آگاهى‏اى دارم. طبّ من طبّى عربى است و بر اين كار خويش، مزدنمى‏گيرم. فرمود: «اشكالى ندارد».

گفتم: ما دُمَل‏ها و غدّه‏ها را نيشتر مى‏زنيم و با آتش، داغ مى‏نهيم. فرمود: «اشكالى ندارد».

گفتم: و اين زهرهاى اسمحيقون‏ وغاريقونرا به مردم مى‏خورانيم. فرمود: «اشكالى ندارد».گفتم: شايد شخص بميرد.

فرمود: «هر چند كه بميرد». (الكافي، ج 8، ص 193، ح 229، بحار الأنوار، ج 62، ص 66، ح 16.)

الكافى‏ به نقل از يونس بن يعقوب: به امام صادق عليه السلام گفتم: كسى دارويى مینوشد يا رگ میزند. شايد كه بدين كار، سود برد و شايد هم اين كار، او را بكشد. [حكم چيست؟]

فرمود: «بزند و بنوشد». (الكافي، ج 8، ص 194، ح 230، بحار الأنوار، ج 62، ص 67، ح 1) طبّ الأئمّة عليهم السلام‏ به نقل از يونس بن يعقوب: از امام صادق عليه السلام در اين باره پرسيدم كه كسى دارويى مینوشد. شايد اين دارو او را بكشد و شايد هم از آن به سلامت مانَد، ولى بيشتر سالم مى‏ ماند. [حكم چيست‏]؟

امام عليه السلام فرمود: «خداوند، درد را فرو فرستاده و شفا را هم فرو فرستاده است. خداوند، هيچ دردى را نيافريده، مگر اين كه برايش درمانى نيز قرار داده است. آن را بنوش و نام خداى تعالى را بر زبان آور». (طبّ الأئمّة لابني بسطام، ص 63، بحار الأنوار، ج 62، ص 66، ح 10.) الكافى‏ به نقل از حمدان بن اسحاق: پسرى داشتم كه به سنگ مثانه (حصاة) مبتلا مى‏شد. به من گفته شد: او را درمانى نيست، مگر اين كه وى را نيشتر زنى. او را نيشتر زدم و مُرد. شيعيان گفتند: در خون پسرت شريك شده ‏اى!

من [در اين باره‏] به ابو الحسن عسكرى عليه السلام نامه نوشتم و ايشان، در پاسخ، چنين توقيع فرمود: «اى احمد! در آنچه كرده‏اى، بر تو چيزى نيست. تو در صدد درمانش بوده‏ اى و اجل وى نيز در آنچه تو كرده‏ اى، بوده است». (الكافي، ج 6، ص 53، ح 6، بحار الأنوار، ج 62، ص 68، )

«برگرفته ازکتاب 40 حدیث طبی اثر مصطفی لبیکی»